Sistema de garantia de financiamento pela alienação fiduciária é um mecanismo que permitiu o acesso ao crédito. Proporcionando baixo custo no financiamento, isto é, baixo valor juros remuneratórios cobrando pelas instituições financeiras, em virtude da agilidade na recuperação do crédito em caso de inadimplência do devedor fiduciário, em razão do leilão extrajudicial. Meio pelo qual que permite a expropriação forçado do imóvel dado em garantia fiduciária, sem a necessidade de interferência do Poder Judiciário, focando na celeridade do procedimento. Claro que, sempre é possível a fiscalização por este último, em caso de abuso ou irregularidade no procedimento por qualquer uma das partes do negócio jurídico.

O resultado do sistema da alienação fiduciária é o crescimento dos financiamentos. Também, infelizmente, ocorrendo o crescimento da inadimplência, que levou ao aumento dos números dos leilões extrajudiciais com fundamento na Lei nº 9.514.

Pela ordem jurídica brasileira, é possível a judicialização de todas as relações jurídicas. Com o aumento da quantidade de leilões extrajudiciais, aumentou também a quantidade de processos impugnando o procedimento do leilão extrajudicial. Apesar da infinita quantidade de teses que podem ser apresentadas judicialmente para impugnar o leilão extrajudicial, vamos analisar as teses em que buscam anular o leilão por falta de intimação para purgar a mora, ou ausência de notificação das datas dos leilões extrajudiciais.

Antes de realizar a análise da tese jurídica impugnatória do leilão extrajudicial é necessário relembrar a base jurídica da Lei nº 9.514. Para que a instituição financeira leve o imóvel a leilão extrajudicial ele precisa preencher os requisitos da lei. O artigo 26 da referida lei começa a explanar o caminho a ser trilhado. Vencida e não paga a dívida, integral ou em parte, constituídos em mora o devedor será consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário.

Apesar da lei utilizar o termo “constituídos em mora”, é importante analisar o artigo 397 do Código Civil, que determina que o devedor estará em mora em razão do não cumprimento da obrigação, positiva e líquida no seu termo. Não havendo necessidade de previa comunicação por parte do credor fiduciário. A dívida de alienação fiduciária é uma obrigação, positiva liquida e com termo certo. O artigo 24 da Lei nº 9.514 inúmera os requisitos do contrato de financiamento fiduciário, nos termos do artigo, preenchido os requisitos a dívida com garantia de alienação fiduciária é uma dívida liquida, certa e exigível com termo certo para vencimento.

Assim, a constituição em mora não se dá em virtude da intimação pelo cartório extrajudicial, mas meramente pelo não cumprimento da obrigação, o adimplemento no termo.

Tanto que o parágrafo terceiro do artigo 26 da Lei nº 9.514, reforça o fato que o devedor já se encontra em mora no ato da intimação para purgar a dívida. Possui a intimação a finalidade para oportunizar uma última chance ao devedor fiduciário em purgar o status de mora. O artigo em seu parágrafo primeiro da Lei nº 9.514, determina qual a “extensão da mora”. Exigindo o pagamento das prestações vencidas, bem como aquelas que venceram até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel e as despesas de cobrança e de intimação.

Desta forma, podemos observar que o espírito da lei no referido artigo de lei não é de constituir o devedor em mora pelo não pagamento, uma vez, que o não cumprimento no termo certo o resulta em mora automática. Entretanto, busca oportunizar momento específico para que o devedor restabeleça o contrato de mútuo firmado entre as partes, uma vez que, a intimação para purgar a mora, são apenas dos valores que o devedor já teria que ter efetuado o adimplemento contratual.

Assim, após o pagamento dos valores referente a mora contratual, ainda resta, o pagamento do restante dos valores do financiamento, que será feito nos termos do contrato firmado entre as partes. Bem como, por força do estabelecido no artigo 26-A, parágrafo segundo da Lei nº 9.514, estendendo o prazo para regularização da mora contratual até a averbação da consolidação da propriedade na matrícula do imóvel. Após a consolidação, o devedor fiduciário não tem mais direito legal de purgar a mora.

Após transcorrido o prazo legal para purgar a mora e não realizado, o credor fiduciário pode consolidar a propriedade em seu nome, possibilitando a realização do leilão extrajudicial. Concluída a averbação da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário na matrícula do imóvel, a lei nº 9.514, oportuniza, novamente, ao devedor fiduciário meios para que o negócio jurídico firmado inicialmente seja mantido.

No artigo 27, parágrafo segundo B da lei nº 9.514, oportuniza ao devedor fiduciário um segundo momento para manutenção do contrato inicialmente firmado pelas partes. Podendo o devedor fiduciário até a segunda praça do leilão exercer o direito de preferência para adquirir o imóvel. O direito de preferência foi incluído pela reforma do marco legal das garantias de 2017, é a prova legislativa de que o foco do sistema migrou da “manutenção do financiamento” para a “quitação do contrato” Ocorrendo clara evolução do sistema anterior que vigorava desde o Decreto Lei nº 70/66. Não há permissão legal para manutenção do financiamento, mas sim o dever do devedor em quitar o financiamento integralmente.

Para isso a lei determina o valor de preferência: o preço corresponderá ao valor da dívida, somado as despesas, aos prêmios de seguro, aos encargos legais, às contribuições condominiais, aos tributos, inclusive os valores correspondentes ao imposto sobre transmissão intervivos e ao laudêmio, e as despesas inerentes ao procedimentos de cobrança do leilão, hipótese em que o incumbirá também ao fiduciante ao pagamento dos encargos tributários e as despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, inclusive as custas e dos emolumentos. A parte final do dispositivo refere-se à necessidade recolher novo ITBI e pagamento das taxas cartorárias perante o Registro de Imóveis.

Para que não deixa dúvida, no parágrafo terceiro do referido artigo de lei o legislador conceituou cada termo utilizado, buscando clareza quanto ao valor necessário para quitação e suspensão do leilão extrajudicial. Motivo pelo qual é tão importante que o devedor fiduciário tenha conhecimento das datas das praças dos leilões extrajudiciais, por ser o momento oportuno para exercer o seu direito de preferência, dando manutenção ao negócio jurídico inicialmente realizado.

Por final, nos termos da lei após a ocorrência do leilão extrajudicial, seja o imóvel arrematado ou não, tenha o devedor fiduciário se utilizado do seu direito de preferência ou não, ocorrerá a dupla quitação contratual, conforme o artigo 26-A, parágrafo quarto da lei nº 9.514. O leilão extrajudicial é uma forma pelo qual se resolve o contrato, tendo ou não os resultados econômicos esperados e desejados. Ressaltando que a resolução do contrato por meio do leilão judicial é uma cláusula imposta pela legislação, apesar sua aplicação seja ato discricionário do credor fiduciário. Desta forma, ao devedor fiduciário que esteja em mora com as suas obrigações contratuais possui expectativa da possiblidade de ocorrência do leilão extrajudicial do imóvel dado em garantia fiduciária.

Em relação as lides judiciais que buscam interromper ou suspender o leilão extrajudicial com base na ausência de intimação para purgar a mora ou ausência de notificação das datas das praças do leilão extrajudicial. Possuem a premissa de causa de pedir a ausência da intimação ou notificação nos termos da lei, como já analisadas. Bem como, o pedido é a suspensão do leilão extrajudicial, por ausência de cumprimento do procedimento expropriatório, tese essa aceita e repetida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por hora o Poder Judiciário vem admitindo sem qualquer exigência legal para sua constituição ou validade, sendo necessário a mera vontade do autor da ação (devedor fiduciário). As alegações são vazias monetariamente, isto é, alegam que não ocorreu a notificação para purgar a mora, mas não realizam a purga da mora contratual, pagamento das parcelas inadimplentes tão pouco realizam a quitação do contrato de financiamento. Isto é, sem observar os comandos dos artigos 26, §º3 ou artigo 27, §º2-B, ambos da Lei nº 9.514. Essa conduta é em desacordo com a tese americana duty to mitigate the loss (dever de mitigar o próprio prejuízo), o qual se encontra pela boa-fé objetiva (eticidade) com previsão legal no artigo 113 do Código Civil. Desta forma, a perpetuação da inadimplência contratual por parte do devedor fiduciário é clara violação tanto da boa-fé objetiva como do duty to mitigate the loss.

O devedor fiduciário está ciente da sua mora, bem como possui ciência, ou deveria ter ciência, da clausula contratual, imposta pela legislação da expropriação do imóvel por meio de leilão extrajudicial em caso de inadimplência. A perpetuação da do status quo, inadimplência por parte do devedor, resultaria no agravamento da dívida, em razão da perpetuação dos juros moratórios e clausulas penais contratuais. Resultando assim, em evidente desequilíbrio da situação sinalagmática contratual, especialmente, considerando que após a execução do leilão, seja resultado positivo ou negativo, ocorre a resolução contratual com dupla quitação. Sendo que essa dupla quitação é mitigada, em razão de eventual sobra de recursos em razão do leilão, são de direito do devedor fiduciário, inteligência prevista no artigo 27, parágrafo quarto da Lei nº 9.517. É no melhor interesse do devedor fiduciário a célere finalização do leilão extrajudicial, em virtude da quitação contratual e possibilidade sobras de valores.

Mas na própria exigência da lei, em que a primeira praça é pelo valor da avaliação do imóvel, e a segunda praça é pelo valor da dívida, nos termos do artigo da Lei nº 9.517, a morosidade na execução do leilão resultará, inevitavelmente, no consumo do patrimônio pelas clausulas penas contratuais.

Agravado pelo fato que na maioria dos processos com essa causa de pedir, não há negação da inadimplência contratual, e a configuração de mora contratual nos termos do artigo 397 do Código Civil como analisado anteriormente. Em razão, que a ausência do leilão extrajudicial não ocorre a resolução contratual e tão pouco a quitação da dívida. Por sua vez, os artigos 26, §º3 ou artigo 27, §º2-B, ambos da Lei nº 9.514, possuem a intenção de manutenção da intenção do contrato, isto é a manutenção do bem adquirido por meio de financiamento. Mas para assegurar a sinalagmática contratual, o devedor fiduciário tem que fazer o que lhe é esperado, pagar a sua dívida. Dívida essa constituída de forma voluntária com base no princípio da autonomia dos particulares.

Como já analisado não é a notificação ou intimação que coloca em mora o devedor fiduciário, entretanto e com a notificação que encerra o prazo legal para adimplemento contratual. Por mais que o devedor fiduciário tenha interesse pessoal na suspensão do leilão, este não cumpre com a sua parte obrigacional, isto é o adimplemento contratual, o pagamento do financiamento. O pedido de suspensão do leilão viola a natureza contratual da alienação fiduciária, como já mencionado, o leilão extrajudicial é mecanismo de resolução contratual, a dupla quitação. Para o imóvel ser levado a leilão o devedor fiduciário deve estar inadimplente, a suspensão do leilão, sem que ocorra o adimplemento contratual resulta em desequilíbrio da pacta sunt servanda. A expropriação do imóvel por meio de leilão extrajudicial não é surpresa para o devedor fiduciário, mas sim rito passível de ocorrer em razão do inadimplemento contratual.

Por uma visão pela ótica do contrato como um processo, em que os atos contratuais da negociação, formalização e execução. Diversa do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a intimação para purgar a mora, não fase inicial do procedimento extrajudicial para expropriação. Mas sim, o procedimento interno do contrato para sua resolução em virtude de inadimplemento por uma das partes, no presente caso o devedor fiduciário.

Assim, o vetor de discussão da lide em que se busca a suspensão do leilão extrajudicial, seja em virtude da ausência de intimação para purgar a mora ou da comunicação da data das praças de leilão é uma revisão de obrigação decorrente de empréstimo ou financiamento. É uma ação declaratória de nulidade de ato contratual, utilizando do estudo de Pontes de Miranda sobre os tipos de ações judiciais, estudo esse aceito e aplicado ao Código de Processo Civil. Desta forma, o artigo 300, parágrafo segundo do Código de Processo Civil, deve ser aplicado as ações de nulidade ou suspensão de leilão extrajudicial, afinal, está dentro dos tipos de ações que tem como objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo e ou financiamento.

Sendo exigência legal que a petição inicial deve declarar a parte incontroversa, ou o cálculo da dívida que julga ser incontroverso. Lembrando, que o devedor possui todos os dados necessário para atualizar o seu inadimplemento, uma vez, que na contratação, deve ser expressamente previsto os termos de reajuste e a incidências dos juros remuneratórios e as respectivas penalidade do contrato em caso de inadimplência. Por sua vez, o artigo 330 em seu parágrafo terceiro do Código de Processo Civil determina que o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.

Deposito judicial está alinhando tanto com o duty to mitigate de loss, bem como a boa-fé objetiva, e finalmente a manutenção da sinalagmática contratual, uma vez, que estas ações não questionam o valor ou a existência da dívida, mas sim, suposto ato falho no momento da comunicação para purgar a mora contratual. Mora essa que é de conhecimento do devedor fiduciário. Ademais, qual foi o prejuízo sofrido pelo devedor fiduciário que não foi intimado para purgar a mora ou que não foi notificado das datas dos leilões?

 O prejuízo sofrido pelo devedor fiduciário é perda da possiblidade de quitação contratual. Sendo que, o adimplemento contratual sempre é possível, desde que tenha condições financeiras para fazer. Desta forma, o aceite da petição inicial, sem qualquer análise de condição financeira para quitação da dívida, demonstra uma ausência de análise de real interesse processual. Pois caso o devedor fiduciário não tem condições para adimplir a mora ou resolver o contrato, não possui de fato interesse na regularização da notificação extrajudicial, mas sim, objetivo de ganhar tempo na posse do imóvel.

A solicitação judicial para o deposito, não apenas está em acordo com a norma processual, bem como, com a Constituição Federal de 1988, uma vez que o referido artigo de lei não foi declarado inconstitucional. Assim, não ferindo o princípio da inafastabilidade jurisdicional, prevista no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. Mas sim, um filtro de interesse jurisdicional em adimplir a sua própria inadimplência contratual.

A ausência do desejo de solucionar a mora contratual do devedor fiduciário, vai de encontro ao interesse processual, que é um dos requisitos da petição inicial, conforme artigo 330, inciso III do Código de Processo Civil.

Eventuais falhas na intimação para purgar a mora e notificação das datas do leilão, resultam em prejuízo de exercício do direito do devedor para adimplir a sua própria mora contratual. Entretanto, caso o devedor não tenha condições financeiras para solucionar o contrato, não há prejuízo de fato, pois não há condições econômica para exercer o direito, assim, pela teoria francesa pas de nullité sans grief, a formalidade desrespeitada só gera nulidade do ato se houver demonstração de prejuízo.

Diante dessa arquitetura legislativa, é evidente que a petição inicial em que vem requer a suspensão do leilão por ausência de notificação previa, necessita de pedido para afastar a mora, que se dá por meio de deposito judicial da parte incontroversa. Isto é, a ação suspensão de leilão extrajudicial, deve ser combinada com ação de consignação em pagamento, com previsão no Código de Processo Civil artigos 539 a 549, e artigos 334 a 345 do Código Civil.

O artigo 335, inciso V, do Código Civil permite o pagamento em consignação se pender litígio sobre o objeto do pagamento e principalmente, o artigo 334 do mesmo código de normas, prevê que se considera pagamento e extingue a obrigação, o deposito judicial. Assim, seria essencial para afastar a condição de mora, o devido pagamento judicial da parcela incontroversa. Até mesmo para manter a sinalagmática contratual, e demonstrar efetivamente o prejuízo que o devedor judicial teve.

O não deposito judicial ocorre inépcia da inicial, nos termos do artigo 330, inciso III do Código de Processo Civil, a petição inicial será indeferida quando o autor carecer de interesse processual, uma vez que ele contratou financiamento, assim, possui o ônus em quitar. Lembrando que a discussão judicial, bem como o leilão extrajudicial, ocorre em razão do não cumprimento por parte do devedor fiduciário de obrigação previamente constituída voluntariamente entre devedor e credor fiduciário.

Assim, a ausência do Poder Judiciário em não exigir o deposito da parte incontroversa do contrato é uma violação processual do direito do credor fiduciário que busca o resgate do capital mutuado. O credor fiduciário não possui interesse em leiloar o bem dado em garantia, mas sim, a recuperação do crédito mutuado. O recepcionamento de petição inicial sem o devido deposito judicial resulta na violação da norma legal do artigo 330 do Código de Processo Civil.

Aqui há um divisor de água, qual dos momentos contratuais que o devedor fiduciário irá buscar adimplir judicialmente:

A alegação de ausência de intimação do registro de imóveis competente para purgar a mora (artigo 26, §º3 da Lei nº 9.514), por força do artigo 330 do Código de Processo Civil, deve efetuar o deposito judicial do valor da mora contratual, bem como, o pagamento de cada parcela que venha a se vencer durante tramite processual. Estaria judicialmente buscando a possibilidade de adimplir o contrato firmado entre as partes.

Outra alegação que o devedor fiduciário pode realizar é que não foi notificado das datas das praças dos leilões que lhe permitiria de utilizar do direito de preferência, assim, tendo que realizar o depósito judicial nos termos do artigo 27, §º2-B da Lei nº 9.514.

Não podemos perder de vista que origem do leilão extrajudicial é mecanismo para quitar um contrato de financiamento. Frisando que não é pela intimação cartorária ou notificação da data do leilão que consigna em mora o devedor. Esses atos são meramente, momentos em que o legislador concede a possiblidade ao devedor fiduciário em regularizar o seu inadimplemento contratual. O não cumprimento da sua obrigação contratual que coloca o devedor fiduciário em mora. Assim, sendo fundamento a adequação ao rito processual pelo Poder Judicial exigindo o cumprimento do artigo 330 do Código de Processo Civil, para que o devedor fiduciário efetue o pagamento da parte incontroversa da dívida no momento do protocolo da petição inicial, pois por esse mecanismo que é passível de verificar o interesse processual legitimo do devedor fiduciário bem como a demonstração inequívoca do prejuízo sofrido em virtude da ausência de observação da formalidade legal.